為了便於管（guǎn）理、節約成本，生產型企業往往會選擇勞務派遣的用工方式，即與第三方勞務公司（sī）簽訂相關的派遣協議，由勞務公司與勞動者建立勞（láo）動關係，派（pài）遣勞（láo）動者至用工單位工作（zuò）。那麽，勞動者是否需要遵守用工單位的規章製度呢？如果根據用工單位的規章製度，其（qí）行為達到了可以開除的程度（dù），又應該怎麽開除呢?
近日，筆者代理了一起相關（guān）案（àn）件，經過如下：
案件（jiàn）經過
申請人：羅某
被（bèi）申請（qǐng）人一：某集團公（gōng）司（用工（gōng）單位）
被申請人二：某勞務公司（用人單位）
仲（zhòng）裁請求：要求被申請人支付申請（qǐng）人違法解除勞動合同賠償（cháng）金。
羅某與某勞務公司簽（qiān）訂書麵勞動合（hé）同（tóng），某（mǒu）勞務公司派遣羅某至某集（jí）團公司工作，任操作工。某集團公（gōng）司生產的（de）產品係易燃物，部分貨物會臨時堆放在（zài）辦公樓一樓大廳處。某日，羅某在休息期間，至辦公樓（lóu）一樓（lóu）的廁所（suǒ）內抽煙，被某集團（tuán）公司的人事部門發現，向其出具了《違規違紀通告單》，載明（míng）其在廁所內抽煙的行為屬違紀行為，處理結（jié）果為開除。
對此，羅某表示不服，故提起（qǐ）仲裁，要求（qiú）單（dān）位支付違法解除勞動合（hé）同賠償（cháng）金。
審理過程中，某集團公司出（chū）示了如下證據：
1、廁所內（nèi）部照片，顯示牆壁上張貼有“禁止吸煙 違者開除”的處罰聲明；
2、辦公樓一樓大廳照片，顯（xiǎn）示距離廁（cè）所門口不足5米處有成品堆放，該成品為易燃物；
3、羅某（mǒu）簽收的《員工手（shǒu）冊》，載明其抽煙行為最高可以按中度（dù）違紀處理並扣（kòu）50分考核分。
某集團公司（sī）稱，羅某的行為已經構成嚴重違紀，依（yī）據公司的規章製度應當予以開除。
某勞務公司（sī）稱，其未向羅某發出過任何解除通知。
羅某對（duì）於某集團（tuán）公司出示的證據都表（biǎo）示認可真實性（xìng），其明確知曉廠區內嚴禁吸煙。但羅（luó）某（mǒu）主（zhǔ）張（zhāng），廁（cè）所門（mén）口堆放的貨物（wù）距離（lí）廁所尚有一定距離，且廁所內四（sì）壁均為瓷磚，貨物也不具有揮發（fā）性，即使（shǐ）廁所內有小火（huǒ）星（xīng），也不可能導致廁所外（wài）堆放的貨物燃燒。此外，羅某主（zhǔ）張根據《員工（gōng）手冊》，其行為僅屬於中度違紀（jì），未達到解除勞動合同的程度。
此外，經仲裁委員會查明，羅某在收（shōu）到《違規違紀通告單》後，曾向某勞務公司的工作人員表示不認可，希望回到某集團公（gōng）司（sī）工作，某勞務公司的工作人員要（yào）求羅某自行（háng）與某集團公司（sī）協商。後羅某再次（cì）與某集團公（gōng）司協（xié）商未果，故提起仲裁。某勞（láo）務公司未就此事再次向羅（luó）某詢問情況，也（yě）未與某集團公司溝（gōu）通（tōng），而是（shì）直接為羅（luó）某辦理（lǐ）了退（tuì）工退保手續。
仲裁委員會認為，根（gēn）據《員工手冊》，羅某的行為係中（zhōng）度違紀並扣50分考核分，但某集團公司又在《違（wéi）紀違（wéi）規通告單》中表示按廁所內張貼的提示作開除處理。雖某集團（tuán）公司主張廁所（suǒ）內張貼的（de）“禁（jìn）止吸煙 違者開除”的警示標誌係規章製度（dù）的一部分，但某集團公司未能（néng）提交該警示標誌經過民主程（chéng）序製定的證據，故對某集團公司的該主張不（bú）予采納（nà）。某集（jí）團公司在《違規違紀（jì）通告單》中載明的“開除”實際為退回某勞務公（gōng）司，但某勞務公司未主動與羅某聯係並通知其至某勞務公司（sī）上班或為其安（ān）排新的派遣單位，並直接為羅某辦（bàn）理了退工退保的手續（xù），因此仲（zhòng）裁委員會采納羅（luó）某關於某勞務公司與其（qí）解除勞動合同的主張。最後，仲裁委員會支持了羅某的（de）仲（zhòng）裁請求。
律師說（shuō）法：
1、 在勞務派遣的用工模式中，用工單位（wèi）的規章製度對勞動者（zhě）也有法律效（xiào）力。在規章製度內容合（hé）理、製定程序符合法定要求的情況下，勞務派遣的員工也應當遵守用（yòng）工單位的規章製度。
2、 勞（láo）動者有義務遵守單位的勞動紀律及（jí）規章製度，但單位製定規章製度也必須經過民主程序，而非某（mǒu）個部門或領導單方麵決策。根據相關規（guī）定，單位（wèi）在製（zhì）定、修（xiū）改或者決定有關勞（láo）動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工（gōng）培訓、勞動紀律以及（jí）勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章（zhāng）製度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討（tǎo）論，提出方案和意見，與工會或者（zhě）職工代表平等協商確定。
3、 用工單（dān）位並非（fēi）勞動合同的簽訂主體，無（wú）權與勞動者解除勞動（dòng）合同。在用工（gōng）單位對勞（láo）動者不滿意的情況下，可以選擇將勞動者退回（huí）勞務公司（sī），而非（fēi）直接將其開除（chú）。本案中，仲裁委員會也認定用工單位所謂的“開除”即退（tuì）回勞務公司（sī）。
4、 勞務公司係實際用人單位，在得知勞（láo）動者被退回的（de）情況下，有義務為（wéi）其安排新的崗位（wèi），或是至勞（láo）務公司上班，或是至新的用工單位。本案中勞務公司讓勞（láo）動者自行（háng）與用工單位協（xié）商，沒有盡到其義務，反而直接為其辦理退工退保的手續，該行為構成了違（wéi）法解除。如果本案中某勞務公司在得知羅某被退回（huí）後，也以違紀為由與其解除勞動合同，那麽在規章製度合理合法的情況下，則不構成違法解除。
5、 實踐中，勞務公司對於（yú）勞動者的日常管理（lǐ）非常有限，往往隻是起到代繳社保、代發工資的作用，而勞動者的麵試、錄用、日常管理、解除合同等實際均由用工單位決策（cè）。本案中（zhōng），就是因為用工單位和勞務公司疏於溝通，才會在勞動者違紀的情（qíng）況下，還被（bèi）認定為違法解除。
律師簡介：
張旻菲律師
華東政法大學法學學士
上海大學法律碩士
中級律師
知識產權師
上海市勞（láo）動人事爭議調解員
上海市陽光康複中心蒲公英誌願服務隊成員
嘉（jiā）定（dìng）區總工（gōng）會法律（lǜ）服務律師誌願團成員
2020年嘉定區青年英才
2021年嘉定區職工法律（lǜ）援助優秀律師誌願者
主（zhǔ）要業務領域為知識產權、群體性勞動（dòng）爭議處（chù）理、民商事訴訟、法治（zhì）宣講、企業法律顧問（wèn）、非訴訟爭議解決等。
