一、案情介紹
2015年至2017年之間，寶能集團（tuán）與萬科（kē）公司董事層圍繞著萬科公司的控製（zhì）權，開展（zhǎn）了一係列關於股權收購、董事會決議、召（zhào）開股東大會的法律糾紛。整個事件（jiàn）大體（tǐ）上可以分為（wéi）以下五個個階段：
（一）寶能敵意收購
2015年7月中國（guó）證券市場經曆了刻骨銘心的股市（shì）異常波（bō）動。寶能係（xì）（包（bāo）括（kuò）深（shēn）圳市钜盛華股份有限公司（sī），以下簡稱“钜盛（shèng）華”； 前海人壽保（bǎo）險股份有限（xiàn）公司，以下簡稱“前海人壽”等。姚振華為（wéi）寶能係的實際控股人）乘虛而入，未與萬科管（guǎn）理層溝通，截止2015年12月（yuè）31日，寶能係合計（jì）持有萬科股票24.26%，成為第一大（dà）股東。
寶能收購（gòu）萬科股（gǔ）權時間線（xiàn）
寶能收購過程中的隱患：
（1）寶能未履行收購人信息披露義務
寶能取得萬科A股股票5%時（shí）及（jí）其後繼續增（zēng）持股票並未展行書麵據告義務
（2）寶能係收購萬科的資金（jīn）不合規
1.旗下前海人（rén）壽（shòu）的萬（wàn）能險資金。高利率、期（qī）限短（duǎn）的萬能險資金，頻繁在（zài）二級（jí）市場舉牌，進行長期股（gǔ）權投資，這種短債長投的模（mó）式本身蘊含著較大的風險。
2.钜盛華（huá）通過資管計劃等方式撬（qiào）動的杠杆資金（jīn）。钜盛華將所持萬科股權再度質押融資（zī）、同（tóng）時利用所融資金再與其他投資者（zhě）成立資管計劃放大融資規模，可謂“層層借錢、循環杠杆”。
（二）萬（wàn）科反收購與董事會風波
1. 萬科管理層明確（què）表態不歡迎
12月17日，萬科董（dǒng）事局主（zhǔ）席王石發表內部講（jiǎng）話。——不歡迎寶能成為第一大股東
2.尋找白衣騎士——深圳（zhèn）地（dì）鐵
• 萬科公告：已於3月12日與深圳市（shì）地鐵集團有限公司（“深鐵集團”）簽署了一份合作備忘錄（lù）。根據備忘錄，萬科將以發行新股（gǔ）的方式（shì），購買深（shēn）鐵集團下屬公司（sī）的全部或部分股權。
3.董事（shì）會風波
2016年6月17日下午，萬（wàn）科召開董事會審議發行股份購買深（shēn）鐵集團（tuán）資產的（de）預（yù）案，萬科曾經的第一大股東華潤（rùn）的董事提（tí）出反對意見，如果這一預案通過華潤將跌落為萬科第三大股東，因（yīn）此華潤派在萬科董事會的3位董事投了反對票。
最後的表決結（jié）果（guǒ）是華潤（rùn）3位（wèi）董事（shì）表示反對，7位董事讚成，1位董事因為利益衝突回避表決。
Ø 華潤認為，讚成率為7/11，並未超過2/3，按（àn）照《公（gōng）司法》和《萬科（kē）章程》董事會（huì）決議沒有通過。
Ø 萬科則認為，讚成率為7/10，超過了（le）2/3。本次會議作出的決議合法、有效。
（三）寶能血洗董事會
• 2016年6月26日萬科A晚間發布公告（gào），股東钜盛華及前海人壽向公司發出的召開股（gǔ）東大會的提案並提（tí）請提案1.罷免王石（shí）、鬱亮在內的10位董事；2.罷免解凍、廖綺（qǐ）雲兩名監事。
根據公司法，寶能作為持股10%以上的股東，可以提出召開（kāi）股東大會的提案並作出（chū）提議（yì）。在董事會、監事會存在利益衝突的情況下，寶能可以（yǐ）作為股東大會的召集（jí）主體和主持主體。將萬科董事會至於被（bèi）動的（de）局勢。
（四）監管入場 絕地逢生（shēng）
• 2016 年7 月5 日，萬科工會以損害（hài）股東利益（yì）為名起訴钜盛華（huá）、前（qián）海人壽、南方資本、泰信基金和西（xī）部（bù）利得。萬科工會重點起（qǐ）訴寶能係在增持萬科中違反了（le）《證券法》和《並購辦法》的信息披露相關（guān）規定,要求寶能係第（dì）一次舉牌後的增持無效，在改正（zhèng）前不得行使表決權、提案權、提（tí）名權（quán）、提議召開股東大會的（de）權（quán）利及其（qí）他股東權利。
• 2016年7月20日，萬科公告稱，其於7月19、20日向證監會、基金業協會、深交所等監管機構遞交《關於（yú）提請查處钜盛華（huá）及其控製的相關資管計劃違法違規行為的報告》，對寶能係采用資管計劃增持萬（wàn）科股票事項請求查（chá）處，認為寶能係違反信息披露及資產管（guǎn）理的法律規定，並由資管（guǎn）計劃讓渡表決權的合法性（xìng）等提出質疑。
（五）塵埃落定
• 16年12-17年1月期間，國資委監管介入，華潤（rùn）退出。
• 2017年2月24日，保監會向前海人壽等當（dāng）事人送達《處罰決定書》。
• 17年3-6月，恒大退出，深鐵成為第一大股東。
二、法律爭議焦點
（一） 收購行為之爭
爭議（yì）焦點：寶能取得萬科A股股票5%時及其後繼續增持股票並未（wèi）展行書麵據告義務（wù）,是否違反了（le）證券法規定?其收（shōu）購行為是否屬於（yú）無效民事行為？
現行證券法63條回應了這一問題，第四款增加違規增持取（qǔ）得（dé）的（de）超額股份不（bú）享有（yǒu）表決權的規定。
投資者自己或者通過一致行動人買入超過5%，證券市場（chǎng）認為其是大股東了，享有相當（dāng）比例（lì）的表決權，大（dà）股東的理念對公司未來的經營決策有很（hěn）大的影響，要進行權益披露，每增加減少股權都會對重要股東產生影響。在原本的證券法中並沒有對違反台階規則規定相應的責任。19年新《證券法》的第四款明（míng）確了買入後行為任然有效，但通過限製行使表決權（quán）的方式遏製如寶能係（xì）這般短期內獲得（dé）控製權表決權，從而控製公司的違法動機。增持行為有效，是因為股票交易製度的限製，證券市（shì）場采用自動匹配、集合競（jìng）價的交易模式，證（zhèng）券公司按照價格優先、時間優先的匹配（pèi），收購方不知道（dào）對手（shǒu）方是（shì）誰，按照標準化自動匹配，做不到一般行為撤銷後的恢複原狀。
（二（èr））收購資金組織方式（shì）之爭
爭議（yì）：
• 寶能的（de）杠（gàng）杆收購，利用資管計劃，通過層（céng）層嵌套（tào）方式進入到股市,成為寶能並購（gòu）目標上市（shì）公司的（de）資金來源。是否合法？
• 保險資金入市舉牌是否可（kě）以？
監管回應（yīng）：
在保監會向前海人壽等當事人送達《處罰決定書》中，認（rèn）定前海人壽存在以下違法行為：
“1.編製提供虛假資料的行為。……。2.違規運用保險（xiǎn）資金的（de）行為……”
2016年12月5日，保監會（huì）副（fù）主席陳文輝（huī）表示，針對部分公司激進投資和舉牌問題（tí），將出台以下措施：
• 一是明確禁止保（bǎo）險機構與非保險一致行動人共同收購上市公司；
• 二是明確保險公司重大股票投資新增部分資金應使用自（zì）有資金，不得（dé）使用保險資金（jīn）；
• 三是對（duì）於重大股票投（tóu）資（zī）行為，須（xū）向保監會備案，對於上（shàng）市公司收購行為，須報保監會事前核準；
• 四是將權益類資產占保（bǎo）險公司總資產比例從40%下調至30%，將單一股票投資占保險（xiǎn）公司總（zǒng）資產（chǎn）比例從10%下調至5%。
（三（sān））公司治理之爭（zhēng）
• 萬科於2016年6月17日召開的審議與（yǔ）深（shēn）鐵集團的交易方案（àn）的（de）董事會中（zhōng）3票反對、7票支持、一會股東（dōng）回避（bì），此次重（chóng）大收購董事會決議是否通過？
1. 回避股東的票數計入分母與否？
（1）根據《公司法》111條：……股份（fèn）公司董事會決議應當經全體董事的（de）過半數通過。
——這（zhè）裏分母是全體董事而（ér）非（fēi）出席會議董事，董事（shì）出席（xí）與否，均計入總分母。
（2）但根據（jù）《公（gōng）司法》第124條：上市公司董事（shì）如果與董（dǒng）事會決議事項有關聯（lián）關係，就不得對該決議行使表決權。“董事會會議所做（zuò）決議須經無關聯關係董事過半（bàn）數通過”（萬科章（zhāng）程152條照抄此條）。
——按該（gāi）條（tiáo）邏輯，關聯董事不能參與表決，也不計入法定票數。
小結：特別規定優於一般規定，應適用124條，關聯董事回避，不計入分母。
2.通過比例（lì）到底應該是多少（shǎo）？
（1）根據《公司法》111條：……股份公司（sī）董事會決議應當經全體（tǐ）董事的過半數通過。
以萬科為例（lì），董事會人數為11人，過半數通過就必須是（shì）6人投讚成票。
此處關鍵問題：《公司法》第111條未規定章程例外（wài）條款，學界一般認為，章程可以規定比（bǐ）過半數更高的通過比例。
（2）《萬科公司章程》137條：董事會製訂公司增加注冊（cè）資本方案，或（huò）者擬訂（dìng）公司重大收購方案（àn），必須由董事會三分之二以上（shàng）的董事表決同意。
——按照章程約（yuē）定優先（xiān）的原理，深地鐵（tiě）重組議案，董事會決議通過的底限不是“過半數、而是2/3以上”。
結論：萬科公司的重大收購案，應是由無關聯董事的（de）2/3以上通過。
結（jié）語
寶萬之爭是經典的公司敵意收購案件。敵意收購方常常利用目標公司股權分散等特點在短期內與（yǔ）其一（yī）致行動人購得大量（liàng）股票（piào），成為公司大股東。接著收購方會通過股東大會行使表決權的方式罷免目標公司董事層，再通過（guò）董事會罷免高（gāo）管（guǎn）。這（zhè）個過程中，從（cóng）證券收購到股東大會順利召開決議（yì）有（yǒu）效通過，都（dōu）有著不小的法律風險，如本（běn）案（àn）中寶能係所涉（shè）及的《證券法》第63條和金融監管（guǎn）問題等。另一方麵，對於被（bèi）收購方，可以學習萬科公司（sī）的策略，采取白衣騎士、毒（dú）丸計劃等反收購手段，並（bìng）利用收購方在（zài）收購過（guò）程中的法律（lǜ）問題進行自衛反擊。
